这是30年来，第一起上诉至最高法院的软件专利纠纷。 人们排队等候旁听。
- 你们的名字是什么？
- Bernie Bilski. B - I - L - S - K - I
- Rand - R - A - N - D, Warsaw - W-A-R-S-A-W
- 你们发明了什么东西？
- 我们的发明是一种包月的能源账单， 可以实现预付费，并且事后不用调整。
- 它实际上是一种对冲交易的方法。
- 表面上，消费者拿到包月账单。 背后则是许多复杂的机制。
这些机制涉及到能源消费领域的 金融交易方法。
它同时涉及到消费者和能源提供者。
他们渴望以这种对冲风险的方法，去获得专利。
简单说，我们的发明就是这样。 它实现了包月账单。
-既有利于消费者，又能保证能源公司的盈利。
这起纠纷的结果，对于软件业有着深远的影响。
- Bilski案件的实质是，某人对一种方法或软件申请专利。
-美国专利署拒绝了这个申请。 他们就起诉专利署，
- 要求你必须授予我专利。
这起纠纷的重要性在于， 它关系到一种“处理方法”是否可以授予专利。
软件业也属于“处理方法”的范畴。
软件不是机器，也不是某种化合物。 机器和化合物都是可以申请专利的。
这起案件将决定，什么样的“处理方法”可以获得专利。
- 你对Roberts法官的话怎么看？
他说你们的发明，涉及到要求 对人们接电话和打电话的动作授予专利。
- 一定要这么说也可以。 发明中确实有这样的行为，但是它远远不止于此。
将商品以一个灵活的价格，售予一方， 再以一个固定的价格
授予另一方， 由此确定各方的风险头寸。
你可以看一下，我们的《专利申请书》的第四点， 里面描述了我们的发明是什么。
- 那里有一个很长的数学公式。 这个公式在其他地方从来没有出现过。
这属于我的委托人的创造发明。
- 以前，数学公式是不能申请专利的。 但是，现在我们看到像Bilski这样的人，
- 站出来说：“你知道吗？ 我在这些数学等式上，付出了这么大的努力。"
"- 因此我理应对这些信息处理方法拥有专利。"
- 你提到，申请专利的内容中， 包括一个很长的数学公式。
你是否认为，数学公式可以申请专利？
- 完全可以。
- 开发软件的过程，就是采用某种算法，
-也就是说，选择某种对抽象数据处理的方法， 然后，你再把具体的变量加上去。
- 以一阶求导为例，我们可以先写出一个值的矩阵。
然后算出每一列的平均值。 mu 1，mu 2，mu 3.
再定义Y等于x减去每一列的mu。
我们还可以有一些其他的因子S， 我们以X·S，表示X在这个空间上的投射。
这叫做奇异值分解（SVD）。
现在，来玩个花招。 大意是，我们可以说，第一列X1代表“你的性别”。
第二列X2代表“你是否养猫？”
第三列X3假定代表“你的感情生活”。
那么，让我们以因子J1代表 Jane对这个调查问卷的回答。
J2代表Joe的回答。
再采用我们前面说过的投射。 以J1·S减去J2·S。
这样我们就能发现，这两点之间的距离， 我们把这叫做相容性。
就是这么简单的一步，结果申请到了一个专利。 专利号是6 735 568。
这种花招就是在奇异值分解之前， 先有一些抽象的数字。
eHarmony公司的那些人，对这些变量起了一些名字。 然后就申请到了专利。
X1不叫X1，叫做性别。 X2不叫X2，叫做是否喜欢猫。
通过这样给变量起名字，
- 他们就能把一个抽象的概念， 变成一种申请专利的设备。
- 根据那些专利机构的看法， 正确的做法就是把数学，
分成尽可能小的小块。 然后把每一块抽出来，
对它们进行数学上的分量处理。如果eHarmony公司 把这套做法用于约会网站，我们就把专利给它。
如果道富银行把这套做法用于债券交易， 我们就把专利权给予道富银行，诸如此类。
我们真正给出的， 实际上是如何使用数学的某种专门权利。
-不管怎么看，这都属于使用自然法则。 我们对它授予专利，根本不会有任何的回报。
- 专利属于一种政府准许， 在美国，起源于美国《宪法》。
- 《宪法》的起草者，拟定条款对发明人授予专门的权利。
他们的想法是，必须奖励那些做出技术进步的人们。
- 因为这使整个社会收益。
- 发明者因此获得的权力， 并不是使用自己发明的权力。
- 而是排除他人使用自己发明的权力。
- 所以，这里的想法就是， 如果你有一台机器或别的东西，以前的文献中没有提到过，
- 或者没有专家能够从现有的文献中， 推断出这种东西，
- 那么你就得到了一个专利。
- 决定可被授予专利权的东西， 一直在不断变化。
- 过去200年，一直如此。
- 1953年，国会修改了《专利法》， 加入了“处理方法”这个词。
- 此后，不仅是“产品”， 而且“处理方法也可以被授予专利。
国会这样做，主要是考虑到制造业的一些生产方法。
- 也就是从投入到产出的处理方法，比如生产浮法玻璃。
- 那时，不可能有人想到， 计算机软件中也有“处理方法”。
- 因为要过很多年，计算机应用程序才会问世。 而《专利法》此后就没有被修订过。
- 至今也没有修订。
- 一直到70年代末，《专利法》都被解释为 你不能对软件申请专利。
- 因为软件被认为属于数学算法的一部分， 是一种自然法则。
但是，从那以后，法律就变了， 一切变得相当不同，
- 起因是最高法院的几个裁决，其中一个是Diamond起诉Diehr一案。
- 那是关于硫化橡胶的一种生产方法的专利申请纠纷。
- 准确的温度对生产硫化橡胶非常重要。
- 那起纠纷涉及的革新， 是一种监控温度的算法。
- 它决定了何时释放和冷却橡胶。
- 最高法院说，“硫化橡胶的处理方法可以申请方法， 但是问题是，纠纷中涉及的这种方法没有任何创新之处，
"- 使用计算机监控生产过程，本身并不代表创新。 因为本质上，你没有改变任何东西。"
- 最高法院清楚地表明，你不能对软件申请专利。 因为它仅仅是一套指令或者算法。
- 它属于对自然法则的抽象。 而算法本身是不能在美国申请专利的。
但是后来，联邦巡回上诉法庭有不一样的看法。
- 这个问题的起源，在于一个简单的事实，
- 法官总是不愿意审理专利案件。
因为对于法官和以诉讼为生的律师来说，
- 专利案件就意味着，他们必须了解许许多多的工业细节， 比如油漆如何生产，计算机如何工作，无线电如何广播等等。
- 对于外行来说，很容易就被细节搞糊涂。
- 国会尝试改变这种审理方法。
但是，国会并没有换掉那些负责审理的法官， 而是在地区法院里，创造了一个新的法庭，
-负责这类专利纠纷的审理。
- 它们叫做联邦巡回上诉法庭。
不出意料，没过多久， 这个法庭里面，就挤满了专利律师。
那些专利律师在上诉法庭里，创造出新的案例， 适用于所有的地区法庭的法官。
- 地区法庭的法官，依然在做出那些 一点也不专业的裁决。
很自然地，联邦上诉巡回法庭， 是一个喜欢授予专利的地方。
它的主审法官Giles Rich， 活得特别久，一直到接近100岁才去世。
- 他的爱好就是给每样东西发一个专利。
在Giles Rich的领导下，联邦巡回上诉法庭 放宽了Diamond起诉Diehr一案的原始判决的解释。
- 下结论说，软件本身可以被授予专利。
- 而最高法院完全袖手旁观， 把所有专利案件都推给那个法庭去决定。
- 在90年代初，美国专利署实际上一直拒绝 对软件授予专利，就是不允许软件获得专利。
于是，被拒绝的专利申请者， 就向联邦巡回上诉法庭提起上诉。
- 如果是机器的话，你向专利署展示这台机器，
- 向一个工作人员，声明你对这台机器的专利主张。
但是对于软件，你没有办法定义专利主张的单位到底是什么。
你主张的其实不是一个程序，而是一种方法， 这种方法，可以被无数别的程序，用来干无数别的事情。
- 这样做的结果，就是我们快速地建立起无数个专有王国， 少数人拥有这些王国，
- 并且排斥其他人使用计算机编程的基本方法。
- 从90年代中期开始，软件专利的数量出现了飙升。
业界的态度也随之发生改变。
以微软为例，它本来对软件专利并不是太关注，
- 但是根据我的猜想，自从90年代早期， 遭遇到Stac专利诉讼，并且败诉以后，
- 微软发现判决对它很不利， 因此，它加快了申请专利的行动。
- 现在，它拥有庞大数量的专利。
这样的话，如果某个主要对手以专利威胁它， 它就能够以自己手中的专利进行反击。
- 慢慢地，像Oracle那样的大公司被迫设立了专利部门， 目的只是防止其他对手的专利诉讼。
它们对自己的软件申请专利， 这样才能与其他拥有专利的公司进行交换。
Mark Webbink: - 各大公司的专利武器库，一天天壮大了。 到了2001年，微软拥有几千件的软件专利。
Oracle的专利数量接近1000件。Adobe...
James Bessen: - 所有这些公司变得越来越激进。 专利持有人和一些反对软件专利制度的人-
- 最终开始起诉别的公司。 所以，最后的局面就是，首先，专利申请爆炸性增长，-
- 然后，专利诉讼爆炸性增长。
到了90年代末，每年全美国授予的专利之中， 四分之一是软件专利。
每年全美国所有的专利诉讼中， 三分之一是软件专利诉讼。
审理专利诉讼，所花费的社会成本， 40%与软件专利有关。
这些数字还在不断上升。
Charles Freeny有一个发明，他做了一个小亭子， 放在零售商店里，你走进去，
- 选择自己想听的音乐，然后刷一下信用卡， 放进去一盒空白磁带，-
- 过一会，磁带里就录进去了你选的歌。-
- 你就可以拿着磁带离开了。
这个专利的申请报告，写得非常模糊， 使用了一些很模糊的词，-
- 比如“销售所在的场所”、“处理信息的机器”等等。
Charles Freeny把这个专利卖掉了， 卖主想以非常宽泛的方式，解释这些专利。
基本上，他打算用这个专利，涵盖所有电子商务的范畴。
所以你看，原始专利不过是一个用途很有限的小亭子， 却被人用宽泛的方式加以解释。
- 目的是覆盖所有在Internet上发生的电子交易。-
- 由于“销售所在的场所”可以被解释成 你的办公室、你的卧室、你的房子等等，
所以，它可以包含所有的电子商务。
法庭最初不同意这种解释。 但是，卖主上诉了，
上诉法庭居然同意了他们， 于是一百多家互联网公司，必须与他们达成和解了。
这件事情的教训在于，你无法分辨专利的适用范围， 直到你把官司打到上诉法院为止。
- 大多数人认为的专利适用范围， 其实都是错的。
- 编程语言的一个关键特性， 就是它们非常非常准确。
你可以随便选一种语言， C、Python等等 -
- 你能够明确地知道，用它们写出的某个程序是用来干什么的。 你看了两段代码，你就可以说-
“它们功能相同”，或者“它们功能不同”， 我们能够如此断言，因为计算机是很挑剔的，
- 我们需要准确地告诉计算机， 我们想做什么，以及怎么做。
但是，专利律师使用的语言正好相反。
使用模糊、宽泛、非针对性的语言， 会产生一种优势。-
-那就是你的语言越不精确， 能被你抓到网里的东西就越多。
- 所以，这是专利体系的一个大问题， 我们必须找出办法，去定义专利的范围或界限。
- 什么是某个专利覆盖的， 什么是某个专利不覆盖的。
这种模糊引起了许许多多可怕的后果。 因为人们会想避免做那些侵犯他人专利的事情。
- 即使有些事情是专利根本没有覆盖到的， 他们也会犹豫该不该做。
- 请想像一下，如果18世纪时， 欧洲政府决定要促进交响乐的发展，-
- 于是给与音乐有关的想法颁发专利，-
- 任何人只要能够用语言，描述一个与音乐有关的想法， 就能获得一个专利，对这个想法的应用实施垄断，
- 然后，他还能起诉任何以音乐形式实现这种想法的其他人。
所以，一个曲式能够被授予专利， 一个和弦、一种乐器的演奏组合都能被授予专利，-
- 任何你脑子里的音乐念头，只要能说得出来，都能得到专利。 然后我们假定，你是生活在19世纪的贝多芬，
- 你要写一部交响曲， 那么你会发现，写一部不被起诉的交响曲，
- 比写一部好听的交响曲还要难。 因为如果你不想被别人起诉，你就必须小心翼翼，-
- 穿过布满几千个音乐专利的地雷阵。
如果你觉得这样不合理，认为它阻碍了你的创造性，
- 专利持有人就会说，“嗨，贝多芬先生， 请不要因为我们比你先想到那些旋律，而感到妒忌。”
"你为什么一定要偷窃我们的念头呢？"
- 人类创作音乐的历史长达几千年， 不需要专利，人类也能拥有美妙的音乐。-
- 计算机工业使得编程成为可能， 从计算机诞生的一开始，人类就在编程，-
- 那时根本没有专利，人类也在开发软件。 由此可见，专利制度不是必需的。-
- 不管有没有专利，都会有人编程。
- 回到1980年、1981年的时候，我们做的所有事情， 专利制度对我们几乎都没有影响。
剪切、粘贴、字处理软件中的标尺、自动换行等等， 这些我们今天习以为常的事情，-
- 即使没有专利，也都被发明出来了。 而且它们比我们今天的很多专利，都更富有创新性。-
- 今天，许许多多的专利，不过是一些微不足道的革新。 因为这是法律介入的必然结果。
那些重要的革新，幸亏出现在专利制度还没有介入的时候。
- Donald Knuth是全世界最著名的计算机科学家之一，
他就说过，要是软件专利在60年代和70年代时出现，-
- 今天的计算机科学可能就没有这么发达了。
软件专利是创新的障碍， 将严重阻碍新技术发展，-
- 使得许多我们今天习以为常的做法，都不可能出现。
- 每当程序员写完一个大型程序，他就必须去检查一下， 他是否侵犯了上千种软件专利中的某一种。
- 他根本没可能避免侵犯专利。
- 美国专利署每次公布的软件专利数以百计。 每周二，他们公布3500个专利，
- 其中相当一部分与软件有关。你每周都去检查一遍， 自己是否侵犯了这些专利，这是不可能的。-
- 你总是发现，某个别人的专利与你有关。
- 所以，美国专利法有一个条款， 大意是，无意中侵犯到他人的专利，
- 所受到的处罚会比较轻。 也就是说，如果你明知故犯，
- 才会受到更严厉的处罚。
但是，这种条款产生了另一个结果。 那就是人们故意漠视或者忽略，新颁发的专利。
- 因为如果你阅读每份专利报告，
- 这就成了你有意侵犯他人版权的证据。
- 你属于明知故犯，罚金会加大三倍。
- 许多人建议，软件应该从可被授予专利的物品中去除。-
- 你对此有何评论？
- 我显然不同意这种观点。 我认为，软件专利不应该被移除。
它是这个国家的技术革新动力的最大来源之一。 如果软件没有专利，
- 可能会使得软件消失， 我想，对经济会是一个巨大灾难。
会发生这种事吗？ - Mike和我做过一个测算，制药业的专利， 使得全民多付出全部税收的10%到20%。
- 在软件业，这种损失最终要由那些较小的开发者承担。
- 据我所知，每个小型软件公司， 只要它们能够撑过前几年，能在市场上有所成绩，
- 那么就有人会用某个专利来威胁它们， 它们的生存和发展就会遇到困难。
它们经常感到，必须被迫地使用专利，来保护自己。
所以，专利制度实际上是一种对他人的税。 它并不会真的帮助创新，是一种不必要的活动。
- 我们主要做的，是一个叫做RT的追踪系统。 它属于对客户的服务，-
- 接受提问，追踪bug，网络操作等等。 你面对的一大堆任务，都会得到追踪。
- 你需要知道什么事情发生了，什么事情没发生， 谁做了什么事，谁没做，何时做了等等。-
- 它有点像为一个大型组织设计的任务管理系统。
大部分的代码是来自开源软件或自由软件， 它们都是这一类的许可证。
我们找到客户以后，他们会在标准合同里面， 加入赔偿条款，或者让我们签他们提供的合同文本。
- 合同里面以标准的法律术语写明， 如果我们的软件被发现侵犯了他人的专利，
- 我们将保证不会损害客户的利益，不会使客户需要赔偿，-
- 由此引发的法律费用，将由我们支付等等。
我们很少会签这样的合同， 只要合同里有这种语言，我们就不签。
但是，大部分的法律费用都花在这种事情上了。
- 如果你问ICT公司里的那些富有革新精神的人， “如果专利制度被废除，他们会不会觉得日子好过一些了？”
- 回答很可能是“Yes”。
- 谁从专利制度中受益？第一位肯定是专利律师， 第二位是那些专门收购专利、从中牟利的掮客。
- 我们知道他们获利，但是大多数人未必知道， 他们从专利制度中获取了暴利。
过去四五年中，你看到了像 Intellectual Ventures那样的公司，
- 还有一些对冲基金，他们大量收购垃圾专利， 再利用它们，从其他公司敲诈上亿美元的专利使用费。-
- 他们可能才是专利制度的最大受益者。
- 过去几年中，新闻媒体报道了， 由于软件专利造成社会损失的大量负面例子。
我们觉得，这些报道可能对美国专利署产生了 一些政治影响，使得他们放缓了授予专利的速度，
- 并且也拒绝了一部分专利申请， 这就是导致了类似Bilski这样的诉讼。
- 在这些报道中，第一个、也是影响最大的报道， 是Blackberry专利，因为每个众议员都拥有黑莓手机。
- 有一家名叫NTP的公司，起诉黑莓制造商，
- 声称所有的黑莓手机侵犯了他的专利。 实际上，NTP是一家一人公司，只有一个人持股，
- 本身不提供任何产品或服务。
- 这件事引起了《华尔街日报》和 《华盛顿邮报》的关注，国会议员也感到不安，
- 因为如果黑莓出事了，他们就不能使用 自己的黑莓手机了，也就不能方便地通讯了。
所以，这件事引起了普遍关注。-
- 还有一些人，声称银行业侵犯了他们的专利。
- 但是银行家在国会山有很大影响力。于是他们来到 国会山，说：“这样类型的专利给社会带来许多损失。”
- 这一类的专利钓鱼现象，还出现在德克萨斯州。-
- 那里有一些小的专利持有人，起诉大型IT公司， 比如Google、Microsoft、IBM和惠普。-
- 而这些大公司对立法者都有影响力。-
-他们说：“这样类型的专利，对行业没有任何好处。 使得我们成本上升，增加了我们产品的价格。” -
- “国会必须对这种现象采取行动。”
- 目前的形势就是，较低级的法庭——联邦巡回上诉法庭，-
- 是专利案件的主要审理法庭。
现在，最高法院第一次决定出手， 把确定专利权授予范围的权力接管过来。
更明确地说，低级法庭持有的观点，确实偏向软件专利制度。
过去20年来的软件专利历史，就是由这个低级法庭主导的。
所以，我们希望最高法院能够纠正， 目前这样由低级法庭造成的混乱局面。
并且，最高法院能够重塑权威， 重申软件是不能授予专利的。
- 当你看到Bilski的律师的那些主张以后， 你就知道，专利律师其实是一种有组织的游说者。
- 他们的兴趣，就是将专利制度不断扩张， 将越来越多的东西都包括在内。
我们很清楚，有些最高法院的法官有一种挫折感。-
-他们中有些人，对于专利制度扩张得如此之大， 倍感挫折。
- 你说你可以用一个想法申请专利。 某些人不认同你的说法。
- 我想这些人必须自己设法克服这种观点， 他们需要理解，对冲商品风险是可以得到专利的。-
- 事实是，如果你仔细看我们的主张， 你会发现，我们提出的是一种“处理方法”，-
- 这种方法不同于其他的方法。-
- 他们不应该把过去的专利法，用于我们的方法之上。
- 我们听到了一些最高法院法官的言论，他们 对目前的专利制度持怀疑态度，我们感到很鼓舞。-
- 这表明，他们理解了软件的实质，-
- 软件不过是数学公式的某种改写， 它完全可以写在一张纸上，-
- 或者如一个法官所说，用打字机打出来。
- 针对普通程序的软件专利制度， 从来没有被最高法院明确支持过。
这个法庭也没有对推翻一个长期以来的信条， 显示过懊悔。
法官们非常清楚，上诉者试图得到一个专利，
- 而这个专利针对的， 是人类活动的一种非常基本的形式。
美国已经授予了超过20万件的软件专利。
程序员发现，写出不会被他人起诉的软件， 已经变得越来越难了。
未来会怎样...
字幕翻译：阮一峰 许可证：CC-BY 3.0